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19 de Janeiro de 2021

O Movimento do Direito Livre

Anderson Ayres Bello de Albuquerque, Advogado
há 5 anos

O movimento para o Direito livre iniciou-se na Alemanha – por volta de 1903 -, seu marco inicial foi uma conferência apresentada por Eugen Ehrlich – o tema abordado era a luta pela ciência do Direito –, outro teórico com grande contribuição para o movimento estudado em tela foi Herman Kantorowicz, este elaborou um manifesto no qual defendia o movimento em estudo.

Outra contribuição de grande importância para o Direito livre foi a dada por Oskar Von Bulow. Segundo Karl Larenz, Bulow foi o verdadeiro percussor do movimento, não Kantorowicz.

É importante esclarecer que esta escola não se trata de uma teoria precisa, oriunda de um grupo específico de pensadores.

Larenz defendia que: “cada decisão judicial não se tratava apenas da aplicação de uma norma já pronta, mas também uma atividade criadora de direito.” (LARENZ, Metodologia da ciência do Direito, p78). O que se tira desse pensamento é algo extremamente contemporâneo, tendo em vista que uma das fontes integradoras que nosso ordenamento prevê é a jurisprudência. Ou, como o ex-ministro Eros Grau afirma, a norma só passa a existir após a atividade do intérprete – nesse caso o juiz - antes disso não passa de uma prescrição normativa.

Outro ponto que não pode deixar de ser explicado é o entendimento do papel do juiz na ótica deste movimento. O compromisso que o magistrado teria seria com a justiça frente a sociedade, mesmo que para isso as leis fossem ignoradas. Os fatos concretos em analise seriam seu norteador – levando em consideração o senso de justiça – para as tomadas de decisões.

O contexto histórico do movimento surge basicamente como uma reação contra o positivismo extremado da escola da exegese e a orientação doutrinal clássica que delimitava muito os poderes do aplicador das leis, estando ele fadado a sempre obedecer a norma. Pode-se dizer que ocorreu – naquela época – um certo tipo de saturação ao formalismo exacerbado que existia.

Nesta mesma época era forte o entendimento acerca do Direito da sociedade, no qual era constituído pela instituição do matrimônio, família, posse, contrato e sucessão. Dentro deste entendimento o Direito da sociedade prevalecia sobre o Direito legislado considerando-se que o primeiro era anterior a este.

Um dos pontos mais defendidos pela escola do Direito livre é que o direito legislado é lacunoso desde o momento de sua criação. A única maneira de se suprir – e consequentemente resolver esse problema – seria por meio da liberdade na hora de decidir, liberdade esta que seria dada ao juiz.

Os teóricos chamavam essa liberdade de Direito extralegal, seria o Direito livre propriamente dito – aquela que vai além do Direito legislado.

É importante fazer uma observação, oportuna, sobre a contribuição benéfica que este entendimento trouxe ao Direito contemporâneo. Os meios de integração que dispomos hoje, são uma decorrência direta – e aprimorada – desta pratica usada na escola do Direito livre.

Além dos teóricos defensores do movimento, também existia alguns assíduos executores das ideias defendidas por estes. Dentre eles podemos citar o mais notório de todos os juízes que seguiam esse movimento, o “bom juiz” Magnaud.

O juiz Magnaud ficou conhecido por suas decisões alheias ao que dizia a lei. Citando Carlos Maximiliano, podemos dizer que:

“imbuído de ideias humanitárias avançadas, o magistrado francês redigiu sentenças em estilo escorreito, lapidar, porém afastadas dos moldes comuns. Mostrava-se clemente e atencioso com os fracos e humildes, enérgico e severo com opulentos e poderosos. Nas suas mãos a lei variava segundo a classe, a mentalidade religiosa ou inclinações políticas das pessoas submetidas à sua jurisdição”(Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 9ª. Ed., p. 83)

Um breve exemplo do tipo de decisões proferidas pelo supramencionado magistrado seria o caso Louise Menard.

Louise Menard, ré confessa, foi presa por furto de um pão. O juiz após analisar o caso proferiu sentença absolvendo a ré. Ele entendeu que ela por ser mãe de um garoto de 2 anos e está procurando emprego sem obter êxito não deveria ser condenada. O entendimento do magistrado foi que uma sociedade organizada deveria ter solução para alguém que não pode dar de comer ao seu filho. Ele fez uso do artigo 64 do CP francês no qual fala em insanidade mental ou coação irresistível – vemos aqui que nada tem a ver com o caso –, não existia previsão para o crime de furto famélico na legislação francesa.

Outra característica marcante neste movimento é a importância do fato social. Para esta escola a “verdade do Direito” está na sociedade, não escrita num pedaço de papel.

O entendimento é que o ordenamento jurídico não deve estar vinculado ao Estado. Este precisa ser legitimado pela sociedade e ser constituído de convicções numa relação simbiótica de tempo e espaço.

Com essa abordagem é possível notar outro tema extremamente contemporâneo, a questão da necessidade de uma constante adequação do Direito aos novos fatos que surgem com a evolução da sociedade. Outra ideia que perdura até os dias de hoje.

Alguns costumam confundir a escola do Direito livre com a escola do Direito natural, isso é errado! São dois movimentos distintos.

O Direito natural é compreendido sendo um conjunto de valores inerentes ao homem e imutáveis. Já o Direito livre é conhecido como um conjunto de fatores naturais – valorativos e mutáveis – de acordo com a problemática social e o caso concreto.

Muitas das ideias defendidas por seus teóricos foram aprimoradas e evoluíram com o passar dos anos e das críticas feitas nos pontos que notoriamente eram falhos, tais críticas serão explicadas mais a diante.

Referências:

ARNAUD, André- Jean (Org.). Dicionário Enciclopédico de Teoria e de Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1999.

FERRARA, Francesco. Como Aplicar e Interpretar as Leis. Belo Horizonte: Líder, 2002.

FERREIRA, Edis. A hermenêutica jurídica na obra de Francesco Ferrara. Revista Jurídica UNIJUS. Vol. 1, n.1, 1998. Disponível em: http://www.uniube.br/institucional/publicacoes/unijus/unijus_7.pdf. Acesso em 20 mai 2006.

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.

MALISKA, Marcos Agusto. Introdução à Sociologia do Direito de Eugen Ehrlich. Curitiba: Juruá Editora, 2001.

MARTINS FILHO, Ives Granda. O bélico e o lúdico no direito e no processo. Disponível em: Acesso 20 mai 2006.

NASCIMENTO, Amauri M. Compendio de direito do trabalho. São Paulo, LTr, 1972.

SOUTO, Cláudio e FALCÃO, Joaquim (Orgs.). Sociologia e Direito. São Paulo: Editora Pioneira, 1999.

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